114. נדחתה תביעה ע"ס כ-600,000 ₪ נגד קבלן מסלעות.
בית משפט השלום בראשל"ץ דחה ביום 6.7.2016, תביעה שהוגשה ע"י אברחניאן משה ע"ס כ-600,000 ₪ כנגד הקבלן אשר היה מיוצג ע"י עו"ד צבי שטיין מרמת-גן.
להלן קטעים נבחרים מפסק הדין:
עניינה של תובענה זו במסלעה שנבנתה כחלק מעבודות פיתוח בסמוך לבית צמוד קרקע של התובע ביישוב משמר איילון.
התובע טוען כי מסלעה זו קרסה ברובה בחלוף מספר חודשים מעת שנבנתה ומכאן התביעה, לחייב את הנתבעים בנזקים הנטענים הנובעים מכך, בסכום של 594,908 ₪. המחלוקת שבין הצדדים קשורה בסוגיית האחריות לבניית המסלעה ולקריסתה, כמו גם לנזקים הנובעים מכך, גובהם ושיעורם.
האחריות והקשר הסיבתי לקריסת חלק מהמסלעה
1. התרשמתי כי הנתבע אינו אחראי לקריסתה החלקית של המסלעה ואין קשר סיבתי בין קריסה זו לבין בנייתה, שנעשתה תחת עינם הפקוחה של האדריכל והמפקח.
2. נוכח הפערים בין חוות הדעת ההנדסיות שהוגשו מטעם הצדדים, הורה בית המשפט בהחלטה מיום 11.11.13 ובהסכמת הצדדים, על מינוי מומחה מוסכם. בהחלטת המינוי, נקבע כי המומחה יבדוק את המסלעה מושא כתב התביעה ויקבע האם נפלו ליקויים בהקמתה, תוך התייחסות לליקויים המפורטים בכתבי הטענות מטעם הצדדים.
3. בהחלטה שניתנה ביום 5.11.14 בהקשר לבקשה לפסילת חוות דעת המומחה, נמצא כי חוות הדעת המומחה אינה נגועה בחוסר תום לב, משוא פנים, או פגם היורד לשורשו של עניין.
נקבע כי לפני המומחה עמדו כתבי הטענות של הצדדים, חוות הדעת של המומחים מטעמם, תמונות דיגיטליות והתייחסות הצדדים לתמונות אלו. המומחה ביקר בנכס מושא התובענה בנוכחות הצדדים ונציגיהם ונתן דעתו ביחס למסלעה.
4. כאן המקום לציין כי הואיל ובמומחה מוסכם עסקינן, בית המשפט לא יידרש לחוות הדעת שהוגשו מטעם מי מהצדדים מכוח הוראות תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
אני ער למבוקשו של התובע להעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעמו על פני חוות דעתו של המומחה. התובע נסמך על שניים בהקשר זה, האחד – הטענה כי הנתבעים ויתרו על חקירת המומחה מטעמו ולפיכך יש לקבל את האמור בה ללא סייג.
השני – הניסיון להיאחז בהחלטה מתאריך 29.11.15 שבה הורה בית המשפט על מועדי הגשת תצהירי עדות ראשית לקראת ישיבת ההוכחות. ביחס לאחד, אין בוויתור האמור כדי לגבור על הוראות תקנה 130 הנ"ל לפיה מינוי מומחה מוסכם מייתר הידרשות לחוות דעת המומחה של התובע. ביחס לשני, ניסיונו של התובע ללמוד מנוסח החלטה זו כי בית המשפט סטה מהחלטתו בדבר מינוי מוסכם, אין לו על מה שיסמוך.
לו היה בכוונת בית המשפט להתיר הגשת חוות דעת נוספות, היה מתבטא הדבר במסגרת ההחלטה על מינוי המומחה המוסכם ולא בהחלטה סטנדרטית על הגשת תצהירי עדות ראשית.
5. בעניין זה, אבהיר כי אמנם ידועה ההלכה כי בית המשפט אינו כבול לחוות דעת מומחה שמינה, המהווה ראייה אחת מתוך מארג הראיות ורשאי הוא להעדיף ראייה אחרת ואף לבחור חלקים מתוך חוות הדעת של מספר מומחים (ר' ע"א 4330/07 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית חולים רמב"ם חיפה (5.3.09)). יחד עם זאת, בנסיבותיו הייחודיות של העניין שמלפניי, התרשמתי כי המסקנות שבחוות דעתו של המומחה, מתיישבות עם כלל הראיות שהוצגו ולכן ביכרתי אותן וייחסתי להן משקל ראייתי משמעותי.
6. בחוות דעתו, הסיק המומחה כי הגורמים לכשל בבניית המסלעה אשר הביאו בסופו של דבר לקריסתה, נעוצים בתכנון הלקוי של המסלעה, המילוי בגבה ומערכת הניקוז וכן חפירת צינורות המובילים מים לגב המסלעה והולכת מים אל תחום המסלעה. עוד בחן המומחה את סלעי המסלעה החדשה לעומת תמונות המסלעה שקרסה והסיק כי מדובר באותם סלעים. האחריות לקריסת המסלעה, לפי חוות הדעת, רובצת בעיקר על כתפי המתכנן – האדריכל בעניינו.
7. דחיתי את טענות התובע לפיהן חוות דעת המומחה שטחית, אסורדית, מגמתית ואינה מקצועית. גם אם גלומות בה מסקנות נורמטיביות שאינן בסמכותו של המומחה, סופו של דיון, שוכנעתי כי גם מסקנות אלו מתיישבות עם יתרת הראיות.
8. אשר לחוסרים הנטענים ביחס לחוות דעת המומחה, אכן הוא לא הגיע לדיון עם תיק עבודה ולא אזכר בחוות דעתו תמונות שצילם, עליהן שח בחקירתו לפרוטוקול. עם זאת, לא שוכנעתי כי המומחה ביקש להסתיר מידע מאת בית המשפט וכי זהו "אות וסימן" להתייחסותו "הלא רצינית" לעניין הנדון, כטענת התובע בסיכומיו.
מסקנות המומחה אינן קשורות בתמונות אלא בתהליך עבודה שממנו התרשם ולא נסתר בגדר שאלות הבהרה או שאלות לפרוטוקול הדיון. כפי שציינתי, המומחה סייר במקום, שמע את הצדדים, עיין בטענותיהם ובחוות הדעת שלהם וכן בתכניות השונות טרם קריסת המסלעה ולאחר מכן.
9. שוכנעתי כי אימוץ מסקנות המומחה בחוות דעתו, מתיישב עם הכלל לפיו בית המשפט יבכר חוות דעת מומחה שניתנה מטעמו בעניינים שבמומחיות. לא התרשמתי מקיומו של נימוק כבד משקל שלא לאמצה.
10. נמצאה התאמה בין מסקנות חוות דעת המומחה לבין יתרת הראיות וכאשר הצדדים חלוקים בשאלות שבמומחיות ומציגים חוות דעת שונות מטעמם, עדיפה עליי חוות דעת המומחה הניטרלי והמקצועי המתיישבת אף עם שורת ההיגיון.
11. לא הוצג כל מסמך תכנוני או הנדסי נושא תאריך הקודם לתחילת העבודות בשטח, שבו פורטו הנחיות הנדסיות לאופן בניית המסלעה.
בעניין זה וגם תוך התייחסות למכטה, ציין המומחה בסעיף 4.4 לחוות דעתו, כי: "התכנית היחידה לביצוע המסלעה הייתה תכנית ההגשה להיתר של האדריכל, בה מסומן תוואי המסלעה בצורה כללית של האות "ח" וחתך אופייני של המסלעה על גבי קרקע טבעית, בה אין ביסוס למסלעה והיא מונח על גבי הקרקע הטבעית, אין ציון לגודל אבני המסלעה. המסלעה בנויה מבניה של אבן על גבי אבן (שלא כמתואר בחתך המאוחר של ד. מכטה) והמילוי בגב המסלעה "מילוי אדמה". אין דרישה לסוג האדמה או לעובי שכבות המלוי ו/או לרמת ההידוק."
12. המומחה נחקר על הקשר זה ולא נסתר, בזו הלשון: "ש. למה אתה אומר שפנו לדני (מכטה - א.י) רק אחרי שהיא קרסה. ת. תקרא את הדוח שלי עד הסוף. דני מכטה הוזמן לתת דוח ביסוס לבניין, והוא התייחס בדוח שלו לקירות תומכים ולא למסלעה. כתוב לתכנון קירות תומכים. אחר כך הקבלן הנתבע ביצע את המסלעה ב- 2011. במסמכי התביעה הוגש דוח הביסוס של מכטה ובצמוד אליו חתך של מסלעה שהוכן על ידי מכטה ב-19.1.12 לאחר התמוטטות המסלעה, וגם תכניות עם היבטים שונים. זה דבר שמנסה להפיל אותי בפח כאילו זה היה..." (ר' פרו' עמ' 20 שו' 21).
עוד התבקש המומחה להסביר את מסקנותיו והשיב, בין היתר, כך: "ש. תאשר לי שהמסלעה קרסה בין היתר למשל בגלל אופי האדמה שהייתה שם. אדמת בסיס ומילוי. ת: אלו שני דברים שונים. קודם כל המסלעה מבחינת התכנון שלה לא תוכננה מספיק שעומק הביסוס שלה היה מספיק. לא קשור באיזה קרקע היו מתכננים אותה.
האדמה היא תופחת ודווקא בקרקע כזו מסלעה מתנהגת קצת יותר טוב מאשר קיר תומן כי היא יכולה לסבול תזוזות בעת שהאדמה תופחת.
האדמה בגב הקיר אם מבצעים את האדמה המקורית ללא הידוק, אז כמובן שזה גורם שלא תורם ליציבות אלא להיפך. ש: אתה יכול להסביר לנו למה האבנים שהיו על גבי המסלעה גלשו כלפי חוץ. מאיזו סיבה. ת: בגלל הלחץ של הקרקע והקרקע בגלל המסלעה. הקרקע בגלל המסלעה שהיא לא מהודקת כראוי היא מפעילה כוחות אופקיים. ש: זו הסיבה העיקרית לקריסה. ת: גם המים שהם מגיעים לקרקע, הקרקע מתנפחת ויש לחצים ... אני מדבר על מים מכל סוג שהוא, גם גשמים, הוסיפו לשם מים עם צינורות ונקזים, כל המים של הבית הובאו דווקא לגב של המסלעה..." (ר' פרו' עמ' 32 שו' 13-26).
13. אשר לצינורות והנקזים שנחפרו במסלעה והובילו מים לגבה, הסיק המומחה בחוות דעתו כי חפירת הצינורות במסלעה ערערה את יציבותה. המים שהולכו לכיוון המסלעה באמצעותם ובאמצעות הנקזים שתוכננו במיקום לקוי, גרמו להרטבה "מסיבית" של הקרקע באזור המסלעה שהובילה לערעור יציבותה ולקריסתה (ר' סעיפים 5.3 – 5.7 לחוות הדעת).
14. על פי עדות המומחה ויתרת הראיות שהוצגה לפניי, צינורות אלו נחפרו לאחר בניית המסלעה ולפני קריסתה (ר' פרו' עמ' 35 שו' 7-30). צינורות אלו גם לא הופיעו כלל בתכניות הבנייה הראשונות (ר' פרו' עמ' 32 שו' 29-30).
כבר מכאן, שוכנעתי כי לא ניתן לייחס לנתבע את חפירת הצינורות. אף שהתובע הכחיש זאת בעדותו, האדריכל אישר את הדברים במפורש ובזו הלשון: "ש: זה נכון שהוחדרו צינורות ניקוז לאחר שהנתבע סיים את הבניה של המסלעה ורואים את זה גם בתמונות.
ת: כן. ש: לצורך הכנסת הצנרת פורקו חלקים מהמסלעה. נכון. ת: אני מניח שכן. ש: זה נכון שבמסלעה שהנתבע בנה, לא היה ניקוז כי אחרת לא היו צריכים להוסיף את הצנרת לאחר מכן. ת: נכון. ש: ואתה סבור שכמתכנן שבניית מסלעה בלי ניקוז זו בניה נכונה. ת: לא יודע לענות" (ר' פרו' עמ' 25 שו' 20-29).
15. הנה כי כן, למעט עדות התובע, שלא נתמכה בגרסת האדריכל שהובא כעד מטעמו, לא הונחה לפניי כל ראייה מהימנה הסותרת את מסקנות המומחה. הצינורות לא הופיעו בתכנית העבודה שלפיה פעל הנתבע, שבנוסף ליתרת הכשלים התכנוניים, נחפרו והונחו במסלעה לאחר סיום בנייתה על ידי הנתבע. בנסיבות אלו, בהיותם חלק מהגורמים לקריסתה, רק בעצם הנחתם ומיקומם יש משום ניתוק הקשר הסיבתי בין התנהלות הנתבע לבין קריסת המסלעה.
16. גם מעיון בנספחי התביעה ותצהירי התביעה, אין בנמצא כל מסמך הנדסי המפרט את אופן ביצוע המסלעה באופן הדומה למסמכים ההנדסיים אשר מועד יצירתם הוא לאחר קריסת המסלעה. מעיון במסמכים התכנוניים וההנדסיים שהוצגו לפניי (ראה נספח א' לתצהיר התובע, נספחים 1-5 לתצהיר הנתבע), ניתן להבחין בקיומם של הבדלים משמעותיים בין מסמכי בניית המסלעה הנושאים תאריך שמוקדם לבנייתה, לעומת מסמכי הקמתה הנושאים תאריך המאוחר לקריסתה. שוני זה, כשלעצמו, מלמד על שינוי מהותי בתכנון המסלעה, כפועל נחזה של כשל בתכנון הראשוני שלפיו פעל הנתבע בפיקוח מי מטעם התובע. כך הסיק המומחה וגם לאור נתונים אלו, מסקנותיו מקובלות עליי.
17. מחומר הראיות עולה כי האדריכל מטעם התובע נכח באתר הבנייה בתדירות סבירה (ר' סעיף 3 לתצהירו; פרו' עמ' 12 שו' 21-26). למרות זאת, הוא לא מצא לנכון להעיר על אופן בניית המסלעה, או להסב את תשומת לב הצדדים לקשיים בבנייתה. רק במהלך הדיון, מצא האדריכל לנכון להעיר על אופן בניית המסלעה. כשם שעשה זאת כאן, דבר לא מנע אותו מלעשות זאת גם בזמן אמת.
התרשמתי ממגמתיות בעדותו של האדריכל במבוקשו להסיט אחריות נטענת ממנו והלאה. העובדה שהאדריכל לא העיר לנתבע בעת בניית המסלעה, מלמדת כי לא ראה ליקויים באופן בנייתה ואם ראה כאלו, בחר שלא להציפם, מבלי שנתן לכך הסבר כלשהו המניח את הדעת.
18. לכך מתווספת הטענה שהועלתה מצד הנתבעים והאדריכל, שלא נסתרה, לפיה גם המפקח נכח באתר (ר' פרו' עמ' 22 שו' 16-17). מדובר בנוכחות של איש מקצוע נוסף מטעם התובע בעת בניית המסלעה ולא נסתרה ההנחה המתבקשת כי גם הוא התנהל תוך התייחסות לבניית המסלעה. דחיתי את טענת התובע לפיה המדובר בידיד ולא במפקח מטעמו ותמוה כיצד לא זומן המפקח למתן עדות בנושא.
מדובר בעד רלוונטי שבשליטת התובע שלא נשמעה גרסתו בנושא השנוי במחלוקת. חזקה היא כי לו היה מעיד, היה משמש תוכן עדותו לחובת התובע. בנסיבות אלו, קיבלתי את טענת הנתבעים כי מדובר במפקח שלא העיר לנתבע ולא עצר את בניית המסלעה, למרות הכשלים הנטענים שבה. גם אם ביקשתי ללכת כברת דרך לקראת התובע, קיים קושי בקבלת טענתו לפיה לא העסיק מפקח, בניגוד להנחיות ההנדסיות אשר צורפו על ידו המורות על חובת נוכחות מפקח שהנו מהנדס בעת הבנייה, בדיוק כפי שטרח להעסיק את מכטה כמפקחת על בניית המסלעה לאחר קריסתה. התובע אף כלל עתירה בכתב התביעה לתשלום בגין שירותי פיקוח אלו בסכום של 11,600 ₪.
19. עוד תמוה מדוע לא זומן לעדות מטעם התובע נציג מכטה. מדובר בעד רלוונטי נוסף שבשליטת התובע שלא נשמעת גרסתו. לטענת התובע, המסמכים שעליהם מוטבע תאריך מאוחר לקריסת המסלעה, זהים למסמכים שנשלחו לצדדים עובר להקמתה (ר' פרו' עמ' 41 שו' 1-25). תוכן עדות עד זה אמור היה לתמוך בגרסת התובע בנושא שבחזית המחלוקת. גם כאן, חזקה היא שתוכן עדות נציג מכטה היה משמש לחובת התובע ככל שהיה נשמע.
20. לא הוכח שהנתבע הקים את המסלעה על פי רצונותיו וללא כל פיקוח וקבלת הוראות מקצועיות. לא הוכח כי הוא התעלם מנתונים שעמדו לפניו ולא נסתרה טענתו כי האדריכל הורה לו הוראות בעל-פה (ר' פרו' עמ' 63 שו' 6-16, עמ' 65 שו' 10-11, עמ' 66 שו' 1-5, 14-18). דחיתי את הטענה בסיכומי התובע כי מדובר בעדות כבושה ואף ראיתי כי עדות הנתבע בהקשר זה תאמה לעדות האדריכל (ר' פרו' עמ' 12 שו' 21-26, עמ' 13 שו' 1-10).
בנסיבות אלו, לא ראיתי מדוע צריך היה הנתבע להידרש להוראות בכתב, כטענת התובע בסיכומיו. הנתבע לא הקים את המסלעה ב"ריק" ביצועי, אלא על-פי התכניות שנמסרו לו ובנוכחות האדריכל והמפקח, שיש בה כדי לחפות על כל הקשיים הנטענים הקשורים בהעדר תכניות סדורות.
בנוסף, לא ברור מדוע בנסיבות נוכחות האדריכל והמפקח במקום, לא התבקשה עצירת הבנייה ולא נדרש חומר תכנוני נוסף. לא הוכח מדוע הנתבע היה אמור לחשוד שהמסמכים וההנחיות שלפיהם התבקש לבנות את המסלעה לא היו מספקים. יתרת הגורמים המקצועיים שנכחו באתר לא מצאה לנכון להעיר על בניית המסלעה במהלכה והתרחשו שינויים מהותיים בין התכניות שלאחר הקריסה לעומת התכניות שקדמו לה.
בנוסף, לא הוכח קיומו של תקן לבניית מסלעות וצנרת הולכת המים אל המסלעה נחפרה לאחר סיום הקמתה. בנסיבות אלו, לא שוכנעתי כי הנתבע "הקטין ראש" בעבודתו, כהפניה נוספת של התובע בסיכומיו. גם אם אין בנמצא תכנית קונסטרוקטיבית הדרושה לצורך הקמת מסלעה תומכת, אין להתעלם גם בהקשר זה מנוכחות המפקח והאדריכל במקום המשלימים את החסר אליבא דהתובע והנתבע.
נוכחותם לא נסתרה וחזקה שלא הייתה לשם תפאורה בלבד. כך, גם לא שוכנעתי כי הוכח שהנתבע "בדה ממוחו הקודח" פרטים הקשורים בבניית המסלעה כאופי השיפוע ודרך הנחת הסלעים בגודל שונה, כטענת התובע בסיכומיו. התובע לא הוכיח כי היה על הנתבע לפעול באופן שונה מכפי שפעל, כדי בניית המסלעה שלא על-פי התכניות וההנחיות שהונחו לפניו. לא הוכח שהנתבע בנה את המסלעה בניגוד לכל נורמה סבירה, בניגוד להנחיות, בהתעלמות מהן וללא תכניות מתאימות.
גם הפנית התובע בסיכומיו לחובתו של הנתבע כבעל מקצוע מיומן לבדוק את אופיה של התכנית על פיה הוא עובד ואת החוסרים שבה לפני ביצוע העבודה ולא בדיעבד, נסוגה בעצם נוכחות האדריכל והמפקח במקום.
לא ברור כיצד מצופה מקבלן להשיג על תכניות שהוא מקבל מהאדריכל, תהיינה תכניות קונסטרוקטיביות או פרט אדריכלי. בחירתו של התובע להימנע מלהעמיד חזית מריבה למול האדריכל, אינה יכולה לשמש לחובת הנתבע בבחינת אחריותו לקריסת המסלעה.
דחיתי גם את טענת התובע בסיכומיו, לפיה מסקנת המומחה כי הנתבע ביצע את העבודה על פי התכנון שקיבל - הנה חסרת בסיס נוכח אישור הנתבע שאת צלע ג' של המסלעה ביצע ללא תכניות. ראשית, משום שצלע ג' של המסלעה לא קרסה, כפי שאישר האדריכל בעדותו (ר' פרו' עמ' 19 שו' 7-12).
שנית, לאור נוכחות האדריכל והמפקח באתר גם בעת בנייתה של צלע ג', כפי שהעיד הנתבע כי ביצע את צלע ג' על פי אותו פרט שנמסר לו מהאדריכל ועל פי הוראותיו ועדותו לא נסתרה (ר' פרו' עמ' 70 שו' 8-9).
21. בנוסף וביחס למילוי של המסלעה, דחיתי את טענות התובע בסיכומיו, שכן המומחה התייחס להיבט התכנוני בהקשר זה ולא להיבט הביצועי (ר' סעיפים 52, 55 ו- 57 לסיכומים).
22. לא מצאתי ממש גם בטענת התובע בסיכומיו לפיה המומחה לא התייחס לבורות החלחול המצוינים בהיתר. המומחה ציין בחוות דעתו כי בחן את תכניות הבניה שעל פיהן נבנתה המסלעה והסיק כי הכשל נבע, בין היתר, מתכנון לקוי של המסלעה ושל מערכת הניקוז. התובע לא הציג למומחה שאלות הבהרה בנושא בורות החלחול ולא חקר אותו בנושא זה, למרות שהיה ביכולתו לעשות כן ולמרות שנחזה כי מדובר בנושא הקשור למערכת הניקוז, אליה התייחס המומחה בחוות דעתו.
23. בנסיבות הפיקוח על הנתבע, הכשל התכנוני והנחת הצנרת במסלעה לאחר בנייתה, ניתן לקבל תזה, כמסקנת המומחה ובניגוד לטענת התובע בסיכומיו - לפיה לקבלן המבצע בניית מסלעה תומכת לא תהא אחריות על קריסתה.
24. התובע מפנה בסיכומיו לתפקידו של המומחה לקבוע את הסיבות לכשל ואכן, התרשמתי שכך ביקש המומחה לעשות. לא התרשמתי כי כך עשה באופן לקוני וחסר פירוט והיגיון ולו לנוכח הפרטים שהשלים בחקירתו הנגדית (ר' פרו' עמ' 36 שו' 28, כהפניית התובע בסיכומיו). מכאן, שדחיתי את הטענה לפיה המומחה לא מילא את התפקיד שהוטל עליו ולא הוכח כי הוא סימן את המטרה מראש במסקנותיו המצויות על גבול האבסורד.
25. משמסקנות המומחה נתמכו בעדויות הצדדים והאדריכל, שוכנעתי כי הסיבות לקריסת המסלעה הן כמסקנותיו, קרי תכנון לקוי של המסלעה ושל המילוי בגבה, הולכת מים לתחום המסלעה באמצעות צנרת והחפירות להנחתה ותכנון לקוי של מערכת הניקוז. בנסיבות אלו, איני מוצא לנכון לחייב את הנתבע בנזקים שנבעו מקריסת המסלעה, אף שהציג את עצמו כקבלן בעל ניסיון רב ועשיר בתחום זה.
26. הקשיים שבגרסת הנתבעים אף הם לא נעלמו מעיניי, לרבות העובדה כי לא הגישו הודעת צד שלישי כנגד הגורם התכנוני או כנגד המפקח. עם זאת, לא הנתבעים הם שאחראים על יצירת חזית המריבה הרלוונטית אלא התובע ומחדל דיוני בהתנהלותם, אינו מקים אחריות מהותית.
27. לא מצאתי ממש גם בטענת התובע בסיכומיו, לפיה יש לייחס לנתבע רשלנות משום הפרת חובתו הנטענת של כל קבלן לוודא עם המזמין ועם האדריכל מטעמו שקיים היתר בנייה לפני שיתחיל את העבודות.
מבלי לגרוע מחובתו של כל קבלן לפעול על-פי הנורמות החוקיות המחייבות, ככל שהתובע ביקש תחילת עבודה טרם היתר וככל שהנחה את הקבלן לפעול על פי תכניות בנייה אדריכליות, לא ברור כיצד יכול להעלות טענה זו כנגד הנתבע כעת.
לא ברור אף כיצד יש בטענה זו כדי ללמד על רשלנות בבניית המסלעה. עוד אציין כי האדריכל אישר בעדותו שלא מסר לנתבע את היתר הבניה וההיתר אף לא היה אמור להימסר לו (ר' פרו' עמ' 18 שו' 24-25). אוסיף ואציין, כי מחומר הראיות עולה שהנתבעים שניהם החלו לעבוד באתר התובע, מי בבניית הבית ומי בבניית המסלעה בתחילת חודש מרץ 2011. בתאריך 7.3.11 ניתן צו הפסקת עבודה שבעקבותיו חדלו הנתבעים לעבוד עד למועד הסמוך למתן ההיתר (ר' פרו' עמ' 19 שו' 25-30, עמ' 55 שו' 1-10). פועל יוצא מכך, כי הנתבעים עבדו לפני מתן ההיתר במשך ימים ספורים בלבד.
28. על אף שניתן לסיים את הדיון כאן, אוסיף בבחינת למעלה מן הצורך כי התובע כשל גם בהוכחת הנזקים שנטענו על ידו. גרסתו בהקשר זה נותרה חסרה ולקתה אף היא בסתירות.
29. הטענה לפיה נאלץ התובע להקים את המסלעה מחדש נסתרה חזיתית הן על ידי האדריכל (ר' פרו' עמ' 19 שו' 7-12) והן על ידי המומחה (ר' סעיף 5.2 לחוות דעתו), אשר העידו כי הקריסה התרחשה בשתי נקודות בלבד בצלע ב' של המסלעה בלבד.
כבר מכאן עולה קושי מהותי בגרסת התובע לפיה היה עליו להקים את כל המסלעה מחדש ולא ניתן על ידו הסבר המניח את הדעת בהקשר זה. כמו כן, תמוה מדוע לא צירף התובע ראיות מוחשיות אודות הקמת המסלעה מחדש, כתמונות וגרסת הקבלן שהקים את המסלעה מחדש, שאף הוא עד רלוונטי המצוי בשליטתו.
30. כמו כן, העידו האדריכל והמומחה כי המסלעה כפי שנבנתה לאחר קריסתה כוללת מפלס נוסף שלא היה כלול בתכנית המקורית. גם הבנייה עצמה השתנתה, באופן שבו המסלעה החדשה הוגדלה, כפי שניתן להתרשם מהמסמכים ההנדסיים המאוחרים לקריסתה (ר' סעיף 4.9 לחוות הדעת, עדות האדריכל בעמ' 21 שו' 1-10 שו' 25-27 לפרו').
בנסיבות אלו, לא ברור כיצד עותר התובע לחייב את הנתבע בגין בניית חלקים של המסלעה ושינויים, אשר לא היה עליו לבנותם מלכתחילה.
31. פגמים נוספים בגרסת התובע התגלו גם ביחס לראיות שצירף לשם הוכחת נזקיו הנטענים. התובע הציג חשבוניות מס ללא קבלה, ואף הציג חשבוניות שמועדן הנו לפני קריסת המסלעה.
כך לדוגמא, חשבונית מס מתאריך 25.9.11 הקודם לקריסת המסלעה ולא ברור כיצד עותר התובע לחייב את הנתבעים בגינה.
בנוסף, הוצגה חשבונית מתאריך 27.3.12 בגין עקירת עצי זית אשר אינם כלולים בגדר תיקון המסלעה, חשבונית נוספת מתאריך 30.4.12 ללא שצוין בה דבר לגבי המסלעה, חשבונית מס נוספת מתאריך 15.12.11 – תאריך שלפני הקריסה שצוין כי הופקה עבור אדם אחר, בשם משה זגרין ממושב משמר השבעה, בעוד בית התובע מצוי במשמר איילון.
כן עתר התובע לחייב את הנתבעים פעמיים בגין התשלום למכטה למרות שנהיר כי מדובר באותו חיוב, הואיל וחשבונית המס וחשבון העסקה נושאים את אותו מספר עסקה. הוא הדבר אשר לחשבוניות המס של א.א. אחים אליהו הובלות בע"מ, שמפירוט החיובים שצורף לתצהיר התובע עולה כי חשבוניות אלו הונפקו בגין חיובים שבוצעו בתאריך 2.1.12 - עובר לקריסת המסלעה. לאור הכשלים בהצגת ראיות התובע, התרשמתי מניסיון מלאכותי להגדיל את סכום התביעה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הנסיבות התכנוניות שהובילו לקריסת המסלעה, עם הנזקים הנטענים שנבעו מכך ועם המהימנות שאני מתבקש לייחס לגרסתו.
32. סיכומו של דבר, שוכנעתי כי בנסיבותיו הייחודיות של העניין, הכוללות את הכשל התכנוני, את נוכחות האדריכל והמפקח באתר בניית המסלעה ואת ערעור יציבותה לאחר הקמתה באמצעות צינורות הובלת המים - ראוי לפטור את הנתבע מאחריות לקריסתה.
גם כשביקשתי לבחון ביתר זהירות את אחריותו של הנתבע לקריסת המסלעה, לא ראיתי כיצד ניתן להסיק מסקנה שונה מזו של המומחה וסופו של הליך, בחרתי לייחס למסקנותיו משקל ראייתי משמעותי.
33. בשלהי הדברים אציין כי בתום ישיבת ההוכחות שהתקיימה לפניי בתאריך 7.3.16, הצעתי לצדדים הצעת פשרה שאינה מחייבת ואינה מגבשת דעה, לפיה הנתבע ישיב לתובע חלק מסכום התמורה שקיבל בגין בניית המסלעה. הצעה זו נמסרה לצדדים בהתחשב באינטרס ההשבה, שלא נכלל כסעד בכתב התביעה.
משנדחתה ההצעה, אין מנוס ממתן פסק דין הנסמך אך על הדין, הראיות ומסגרת כתב התביעה. לאחר בחינת מכלול הראיות והואיל וסעד ההשבה לא נכלל בכתב התביעה ולא התקיימו אף החריגים לכלל בדבר סמכותו של בית המשפט לפסוק סעד שלא נתבקש (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, (8.6.2005)), אין מנוס מדחיית התביעה גם כנגד הנתבע 2. סוף דבר.